El propósito del Gobierno de sustituir, en la despenalización de la interrupción voluntaria del embarazo, el sistema de indicaciones incorporado al Código Penal de 1973 por la Ley Orgánica 9/1985 por el de plazo ha provocado una fuerte reacción en los medios más conservadores -significadamente en la Conferencia Episcopal- que parece rebasar el rechazo al sistema anunciado y propugnar la vuelta a la vieja legalidad que definía como delito cualquier supuesto de aborto provocado.
La reacción tiene algo de sorprendente. La aplicación de la norma en que se establecieron los casos de aborto no punible ha sido en estos años relativamente pacífica, aunque no han faltado actuaciones, algunas violentas, de los grupos "provida", y la Conferencia Episcopal, por su parte, no ha perdido ocasión de condenar la restricción que supuso la LO 9/1985 para la protección penal de la vida humana en formación.
La vigencia no demasiado polémica de la norma, unida al hecho de que el Partido Popular, que en su momento se opuso a la reforma legal cuestionando su constitucionalidad, no aprovechase los ocho años que estuvo en el poder para impulsar una contrarreforma, ha podido ser interpretada como prueba de que la moral social dominante en nuestro país ha incorporado una cierta renuncia a la represión penal del aborto, que sería naturalmente compatible con el juicio negativo que el hecho pudiese inspirar en cada caso a la conciencia moral de cada uno. No obstante, como parece que aquella interpretación no está abonada por los acontecimientos que estamos presenciando estos días, me permito exponer cinco puntos que acaso sirvan para situar el debate en coordenadas de racionalidad jurídica.
1. La vida humana en gestación es un valor indiscutible y digno de protección jurídica, pero esto no quiere decir que el nasciturus tenga derecho a nacer. Únicamente la persona es sujeto de derecho y lo que determina la personalidad, en el caso de la persona física, es el nacimiento.
2. Aun mereciendo protección jurídica la vida humana en la fase en que depende orgánicamente de la madre, nunca su protección jurídico-penal ha sido la misma que la otorgada a la vida independiente. Basta recordar que en los Códigos Penales de 1944 y 1973 el aborto producido o consentido por la mujer estaba castigado con la pena de prisión menor -de seis meses y un día a seis años de privación de libertad- en tanto el homicidio lo estaba con la de reclusión menor -de 12 años y un día a 20 años- y el asesinato con la de reclusión mayor a muerte; y la misma pauta diferencial se sigue en el vigente Código Penal de 1995.Equiparar, pues, el aborto al asesinato puede ser una figura retórica útil para suscitar el más apasionado rechazo al primero, pero quien la usa debe tener conciencia de que el recurso carece de todo fundamento en la política criminal seguida invariablemente por el legislador español.
3. La especialísima relación que durante el embarazo se traba entre la mujer y el fruto de la concepción ha determinado que siempre haya sido posible la aparición de un "conflicto de intereses" entre ambos. Un conflicto que en nuestro derecho penal histórico se resolvió normalmente dando prevalencia a la vida en gestación, si bien el que se llamó aborto honoris causa, producido por la mujer o sus padres "para ocultar su deshonra", disfrutó de un tratamiento privilegiado hasta que dicho tipo desapareció con la entrada en vigor del Código Penal de 1995. La pena prevista para esta modalidad de delito de aborto era casi simbólica -de un mes y un día a seis meses de arresto-, lo que suponía la práctica desprotección de la vida dependiente cuando se le oponía un valor que siempre fue discutible y que desde hace mucho tiempo podía ser calificado como hipocresía social, pese a lo cual la norma siguió vigente hasta nuestros días sin que se oyesen en la calle gritos de protesta.
4. La parcial despenalización del aborto acordada por la LO 9/1985 significó la admisión de un nuevo criterio para la solución del conflicto de intereses a que me he referido. Este nuevo criterio descansa en la ponderación del valor no absoluto de la vida humana dependiente con otros valores tampoco absolutos pero vinculados con derechos constitucionales de la mujer a los que se reconoce primacía -los derechos a la vida y a la salud, a la integridad física y moral, a la intimidad y al libre desarrollo de la personalidad, entre otros, y en los que se fundan las tres causas de no punibilidad del aborto que han sido caracterizadas como indicaciones: la terapéutica, la ética y la eugenésica. Las tres fueron declaradas conformes a la Constitución en la sentencia del Tribunal Constitucional 53/1985, por lo que el debate sobre ellas debe considerarse cancelado.
Conviene, sin embargo, poner de manifiesto que en la argumentación de la constitucionalidad de la indicación eugenésica -la probable existencia de graves taras físicas o psíquicas en el feto- el Tribunal Constitucional afirma que el recurso a la sanción penal en este caso "entrañaría la imposición de una conducta que excede de la que normalmente es exigible". Esta admisión de la no exigibilidad de otra conducta como causa generalizable de no punibilidad abre camino, a mi juicio, al reconocimiento del derecho a un cierto nivel de bienestar libre de inseguridades y angustias, que amplía el campo de la no punición.
5. Es precisamente por esto último por lo que me parece que la sustitución del sistema de indicaciones por el de plazo no supondría un cambio sustancial en la legalidad vigente interpretada a la luz de la doctrina constitucional. El sistema de plazo consiste en conceder a la mujer en las primeras semanas del embarazo -12 o 14 según el derecho com-parado- plena autonomía para hacer valer su voluntad contraria a una futura maternidad. En la generalidad de los casos esta voluntad, aun estando ausentes los supuestos que dan lugar a las actuales indicaciones, no suele ser arbitraria; está normalmente condicionada por la previsión de problemas personales, familiares, laborales, etcétera, que se suponen incompatibles con ese mínimo bienestar a que toda persona tiene derecho.
Se trata evidentemente de un derecho difuso pero innegable en una sociedad que, como se dice en el preámbulo de la Constitución, desea "promover el bien de cuantos la integran". Cuando este derecho entra en conflicto con un ser en formación en el que todavía no han aparecido los rasgos más característicos de la vida humana, como son la actividad cerebral y la sensibilidad, cabe sostener que el primero debe prevalecer sin que el efecto necesario de su ejercicio -la producción de un aborto- sea penalmente reprimido. Porque la protección jurídica de la vida humana en esa fase de la gestación no tiene que ser forzosamente penal.
José Jiménez Villarejo es magistrado jubilado del Tribunal Supremo.
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